Pasivos en una venta de activos.
Desde un punto de vista legal, cuando se venden los activos de un negocio, el vendedor o la entidad corporativa o LLC, o ambos, seguirá siendo responsable de todos los pasivos preexistentes. Esto significa que normalmente no tendrás que preocuparte por quedarse atascado con estos elementos. Sin embargo, como parte de las negociaciones, puedes aceptar asumir la responsabilidad de algunas obligaciones.
El comprador no asume ningún pasivo en una venta de activos (Alternativa A).
En una venta de activos, es muy probable que tú y el vendedor acuerden que en el momento del cierre o antes, el vendedor pagará todas las deudas y reclamaciones conocidas y seguirá siendo responsable de cualquier otra que aparezca más tarde, como una factura retrasada de un proveedor o la demanda de un cliente de un reembolso por un producto defectuoso. En esa situación, una cláusula del contrato debe asegurar que el vendedor será responsable de todas las deudas comerciales y que tú no tienes que preocuparse por reclamos de acreedores anteriores o por la incautación de activos comerciales para satisfacer deudas pasadas.
Para mayor seguridad de que no habrá problemas con pasivos pasados, puede incluir una o más de las siguientes opciones:
Opción 1: Indemnización del Comprador.
Supongamos que dos meses después del cierre, llega una factura de un proveedor por bienes que se vendieron a la empresa antes del cierre y que el vendedor no ha pagado. Si el proveedor intenta cobrarle o amenaza con embargar cualquiera de los activos que tu compraste, esta cláusula obliga al vendedor a pagar cualquier defensa legal de los reclamos además de pagar la deuda o la sentencia. Si el negocio es una corporación o LLC, debes el nombre del vendedor en la Indemnización del comprador para completar el nombre del vendedor, o sea, debe exigir esta seguridad personal, así como la seguridad de la entidad.
Opción 2: Indemnización del vendedor.
Del mismo modo, el vendedor esperará que el acuerdo de venta incluya un lenguaje donde se requiere que tu protejas al vendedor de la exposición a cualquier deuda que surja después de que tú te hagas cargo del negocio. El lenguaje de Indemnización del Vendedor es un reflejo de lo que el vendedor se compromete a hacer por las deudas pasadas en la Opción 1.
El comprador asume algunas o todas las responsabilidades en una venta de activos (Alternativa B).
Si bien es algo inusual, es posible que en una venta de activos tu aceptes asumir la responsabilidad de pagar algunas o todas las deudas y pasivos del negocio a cambio por una reducción de precio adecuada. Por ejemplo, si los activos incluyen un sistema telefónico que el vendedor compra mediante pagos a plazos y todavía hay un año de pagos por realizar, puedes aceptar hacerte cargo de los pagos mensuales a la compañía financiera. O tal vez un cliente ha sufrido daños menores a la propiedad debido a que un producto que la empresa instaló no funcionó correctamente, pero debido a que el alcance del daño aún no es seguro, la reclamación no se ha resuelto. Puedes estar dispuesto a ocuparte de la reclamación y pagar cualquier acuerdo, dentro de lo razonable, como una forma de mantener una buena relación con el cliente. Si tú y el vendedor aceptan que pagarás determinadas deudas o serás responsable de determinadas responsabilidades, deberás incluir el lenguaje apropiado en el acuerdo de venta.
Pasivos en una venta de entidad.
En una venta de entidad, los pasivos de la empresa pertenecen a la corporación, LLC o socio y continúan siendo responsabilidad de esa entidad después de que se te transfiera a ti. Aun así, como parte del trato, el vendedor puede acordar hacerse cargo personalmente de una o más obligaciones existentes de la entidad. Si es así, debes utilizar una cláusula para abordar este problema.
Una cláusula de Indemnización del Comprador ayuda a asegurarte que el vendedor ha revelado todas las deudas conocidas de la entidad y será personalmente responsable de pagar cualquier deuda conocida de la entidad que no haya sido revelada.
Independientemente de lo que diga tu contrato de venta, el vendedor puede comprometerse a ser personalmente responsable de algunas deudas de la entidad. Por ejemplo, el banco que prestó dinero a la corporación o LLC probablemente requirió que el vendedor garantizara personalmente el pago. De manera similar, una empresa que extendió el crédito a la empresa por bienes o servicios puede haber requerido ese mismo tipo de garantía. A menos que los prestamistas o acreedores acuerden liberar al vendedor, el vendedor seguirá siendo personalmente responsable de estas deudas incluso después de que la empresa cambie de manos.
Por último, generalmente tienes derecho a una compensación por cualquier monto que pagues porque el vendedor no ha cumplido con sus obligaciones.
Tu derecho a compensar.
Es muy probable que compres el negocio a plazos y pagues una parte importante del precio de venta durante varios meses o incluso años. Esto puede brindarte un apalancamiento significativo si el vendedor acepta pagar ciertas deudas y obligaciones del negocio, pero luego no paga. Generalmente, la ley le permite seguir adelante y pagar esas deudas y luego deducir los pagos de tus pagos de pagarés. Esto se basa en su «derecho de compensación», a veces llamado su «derecho de contrademanda y compensación». Este derecho se basa en el derecho consuetudinario de larga data (ley dictada por un juez) y no en una ley.
Por supuesto, puede intentar incluir un derecho expreso de compensación en el acuerdo de venta. Sin embargo, esto podría arruinar las negociaciones, ya que es posible que tu y el vendedor no se pongan de acuerdo sobre cómo debe redactarse la cláusula de compensación. Tu debes consultar con tu Business Broker abogado si estás preocupado por este tema, pero, normalmente, no es necesaria una cláusula de derecho de compensación, porque en la mayoría de las situaciones la ley te otorga el derecho de todos modos.
Declaraciones del vendedor (Seller's representations): qué son y por qué son importantes.
Tu decisión de comprar un negocio se basará no solo en tu propia investigación (explicada en las publicaciónes «El Due diligence: El comprador revisa el negocio – Parte I«, «El Due diligence: El comprador revisa el negocio – Parte II» y «El Due diligence: El comprador revisa el negocio – Parte III») sino, igualmente importante, en las declaraciones escritas y orales del vendedor sobre los ingresos y gastos pasados de la empresa. Además, es razonable que asumas que ciertos hechos son ciertos, por ejemplo, que el vendedor o la entidad comercial es propietaria de los activos listados para la venta, a menos que el vendedor haya indicado lo contrario. De manera similar, desde la perspectiva del vendedor, especialmente si estás comprando a plazos, la decisión de venderte el negocio se basará en cierta medida en documentos que reflejen tu situación financiera.
Tradicionalmente, los compradores y vendedores recogen estas declaraciones y suposiciones en una parte del acuerdo de venta denominada representaciones o, a veces, representaciones y garantías.
- Declaraciones (Representations). En términos sencillos, una representación es simplemente una declaración de un hecho pasado o existente. Ejemplo: «El vendedor representa que las ventas brutas de los 12 meses que terminaron el 31 de diciembre de 20xx fueron de $300,000».
Garantías (Warranties). Una garantía es una promesa o garantía de que los hechos existentes o futuros son o serán ciertos. Ejemplo: «El vendedor garantiza que la unidad de HVAC estará en buenas condiciones durante los 24 meses posteriores al cierre”.
Como bien puedes imaginar, la distinción entre una representación y una garantía puede volverse muy vaga, por lo que los documentos legales generalmente usan los términos en conjunto, como en: «El vendedor declara y garantiza que …». De esa manera, se cubren todas las bases, y las cláusulas sugeridas utilizan ese lenguaje inclusivo.
Las declaraciones y cláusulas de garantía en tu contrato de venta pueden tener graves consecuencias legales. Si resulta que tus declaraciones no son verdaderas, especialmente si fuero deliberadamente engañosas, tú puedes ser responsable ante el vendedor por daños financieros, y el vendedor puede deshacer la venta antes o incluso después del cierre. De manera similar, el vendedor será responsable ante ti por la veracidad de tus declaraciones y garantías.
El hecho de que normalmente debas incluir declaraciones y garantías en tu acuerdo de venta subraya una vez más por qué es tan importante que proporciones al vendedor el 100% de información precisa escrita y oral durante el proceso de negociación. Para lograr esto, es clave que representes solo la información que conoces personalmente, no las cosas de las que estás bastante seguro, o esperas, que sean ciertas. O, dicho de otra manera, si tiene alguna duda sobre alguno de los elementos que enumeras en tus representaciones, es mejor incluir las palabras «según el mejor conocimiento del Comprador» antes de esa representación.
Las siguientes dos secciones proveen clausulas sugeridas que puedes utilizar para crear las partes del acuerdo de venta que incluyen representaciones y garantías.
Declaraciones del vendedor.
El alcance y el detalle de las representaciones y garantías en las que podrás insistir dependerán de una serie de factores, que incluyen:
- El poder de negociación relativo entre tú y el vendedor. Si estás ansioso por comprar el negocio a un precio atractivo o porque encaja perfectamente con tu negocio existente, puedes exigir poco a modo de representaciones. Por el contrario, si estás pagando mucho dinero, según la proyección del vendedor de un futuro prometedor, esperarás declaraciones y garantías más extensas.
- Tu capacidad para investigar a fondo el negocio. Si estás comprando un negocio pequeño y sencillo y sus finanzas y activos son relativamente fáciles de entender, es posible que estés satisfecho con ver los registros comerciales, hacer algunas preguntas y requerir pocos detalles en la cláusula de representaciones. Pero si el negocio es más complejo (posee muchos derechos de autor valiosos, por ejemplo) y los hechos sobre sus finanzas u operaciones son más difíciles de desenterrar o verificar, es posible que desees que el vendedor haga representaciones más extensas. Te gustaría mantener al vendedor en el gancho, legal y financieramente, por cualquier incorrección.
- La naturaleza de las operaciones comerciales. Puede que no seas demasiado exigente si estás comprando un negocio de servicios simple, como una peluquería. Pero si el negocio es más complicado, digamos, fabrica, vende y repara maquinaria potencialmente peligrosa, querrás que el vendedor proporcione más en forma de representaciones detalladas. Por ejemplo, querrás que el vendedor haga declaraciones sobre reclamos de responsabilidad por productos pasados y pendientes, historial de reclamos de compensación para trabajadores y posibles peligros ambientales.
Cuando compras los activos de una corporación o LLC, es razonable pedir a todos los accionistas o miembros que asuman la responsabilidad personal de las representaciones y garantías. También deberás incluir el lenguaje apropiado en la parte de la firma del acuerdo de venta. Si las representaciones resultan ser falsas o si las condiciones que garantizan los accionistas o los miembros de la LLC resultan ser diferentes, puedes demandar a los propietarios personalmente. Y si tu demanda tiene éxito, los activos personales de los propietarios están en riesgo para cumplir con la sentencia. También puedes cancelar el trato y obtener un reembolso completo si un tribunal determina que la información falsa que recibiste fue un componente esencial de tu decisión de completar el trato.
También debe establecerse que las declaraciones y garantías sobrevivirán (durarán más allá) del cierre, por ejemplo, dentro de dos años, si descubres que el vendedor proporcionó información inexacta sobre el negocio, puedes demandar al vendedor. Incluso sin esta cláusula, es muy probable que el vendedor continúe siendo responsable ante ti por declaraciones falsas, al menos hasta que se agote el plazo de prescripción aplicable.
Dependiendo del tipo de entidad que venda el negocio, el acuerdo de venta debe ser firmado personalmente por cada socio, accionista o miembro de la entidad. asesoramiento sobre la parte de la firma del acuerdo de venta.
Declaraciones del comprador.
El vendedor esperará que tu hagas representaciones en el acuerdo de venta. Por lo general, un vendedor tiene menos incógnitas de las que preocuparse que un comprador, por lo que es probable que el vendedor requiera menos representaciones.
Vvendedores y los compradores pueden evitar responsabilidad involuntaria.
Al hacer declaraciones en el acuerdo de venta, hay dos formas en que las partes pueden ayudar a protegerse contra la responsabilidad involuntaria.
La primera, como se mencionó anteriormente, es calificar una declaración precediéndola con las palabras, «según el mejor conocimiento del Vendedor» o «según el mejor conocimiento del Comprador». Si deseas que el vendedor sea responsable de una representación independientemente de lo que sepa o no sepa, debe eliminar las palabras «según el mejor conocimiento del Vendedor». Este sería el caso, por ejemplo, si desea que el vendedor garantice absolutamente que no existen peligros ambientales en las instalaciones.
La segunda técnica protectora consiste en enumerar las excepciones necesarias a una representación general. Ejemplo: “Según el leal saber y entender del Vendedor, los activos tangibles están (y al cierre estarán) en buen estado y en buenas condiciones de funcionamiento, excepto el lavavajillas Excelsior y la máquina de hielo Concord, que necesitan reparación”.
