Tu Due Diligence del negocio del vendedor (continuación).
Nota del autor: “Due Diligence” es una frase en inglés, que traducida al español significa “debida diligencia”. Por razones de familiaridad, en esta publicación vamos a usar la frase en inglés, “Due Diligence”.
Documentos que el vendedor debe suministrar.
Continuemos con algunos de los documentos que deberías considerar solicitar al vendedor antes de comprar un negocio.
Documentos relacionados con la propiedad inmobiliaria.
Si bien la mayoría de los pequeños negocios alquilan el espacio que ocupan, un número significativo es propietario de su propio edificio y tal vez incluso de algunos terrenos circundantes. Si eso es cierto para el negocio que estás considerando y el vendedor está dispuesto a venderte el edificio con el negocio, se necesitarán trámites especiales. Debido a que las leyes y los procedimientos de bienes raíces son diferentes a las leyes de negocios (y muchos dueños de negocios establecen entidades legales separadas para poseer bienes raíces), Deberás buscar orientación de un Agente de Bienes Raíces que tenga experiencia con la transferencia de bienes raíces en el área donde se encuentra el negocio.
Para obtener una introducción a los aspectos de las ventas de bienes raíces, consulta: www.floridanewdream.com.
Antes de proceder a comprar un negocio y el edificio en el que se encuentra, querrás ver evidencia clara de que el vendedor es propietario del edificio, generalmente en forma de escritura, una póliza de seguro de título existente o una búsqueda de título reciente preparada por una compañía de seguros de título. Si es posible, también pide ver hipotecas, escrituras de fideicomiso u otros gravámenes o deudas que puedan afectar actualmente el título. Pero no te preocupes si el vendedor no tiene estos documentos disponibles de inmediato; saldrán a la superficie cuando la compañía de títulos realice una búsqueda cuidadosa para preparar un “Commitment (compromiso)” para que se emita una nueva póliza de seguro de título a tu nombre. El compromiso es un documento que detalla lo que debe hacerse legalmente para transferirle la propiedad del edificio. Por ejemplo, debido a la cláusula “due-on-sale (vencimiento en caso de venta)” en una hipoteca o la presencia de un gravamen derivado de una demanda reciente, es posible que el vendedor deba pagar un préstamo hipotecario u otro gravamen en el momento del cierre o antes.
Informes ambientales.
Debido al peligro de juicios basados en la presencia de asbesto, plomo u otros peligros ambientales, es posible que también desees ver algo llamado “Phase 1 Environmental Study (estudio ambiental de Fase I)”. Los problemas ambientales son importantes, porque a veces puedes convertirte en legalmente responsable del costo potencialmente enorme de una limpieza, incluso si el problema existía incluso antes de comprar el negocio. Aunque los verdaderos escenarios de terror son raros, es sensato estar preocupado por los peligros ambientales y requerir una investigación completa de cualquier posible problema ambiental.
El vendedor ya debería haber pensado en la posibilidad de peligros ambientales. La gran mayoría de los negocios no tiene ninguno, como sería el caso, por ejemplo, de un negocio de consultoría que opera desde un espacio alquilado en un edificio nuevo. Pero algunos otros negocios, como lavanderías y gasolineras, pueden tener preocupaciones medioambientales reales, especialmente si han estado en el negocio durante muchos años. Los problemas ambientales potenciales podrían incluir cualquiera de los siguientes:
- Un negocio de lavandería utiliza bidones de líquidos de limpieza volátiles que pueden haberse filtrado de sus contenedores.
- Una tienda de iluminación está ubicada en una propiedad que hace años estuvo ocupada por una estación de servicio y puede tener tanques enterrados bajo tierra o tener problemas de contaminación del suelo como resultado de tanques con fugas o derrames nocturnos.
- Una tienda minorista ocupa un edificio antiguo que puede contener aislamiento de asbesto o pintura a base de plomo.
- Un negocio de suministros para el jardín repara cortadoras de césped eléctricas; el combustible de gasolina y aceite a veces gotea en el suelo detrás del área del taller.
En estas situaciones y otras similares, el vendedor puede haber consultado a un experto ambiental y obtenido un “Phase 1 Environmental Study (estudio ambiental de Fase I)” para verificar posibles peligros ambientales: contaminación del aire, suelo o agua contaminados, asbesto, etc. En un estudio de Fase I, el consultor investiga la historia del sitio y los sitios vecinos; por lo general, esto incluye entrevistar a personas familiarizadas con el área, mirar fotografías aéreas para verificar los usos anteriores del sitio y revisar los documentos gubernamentales que podrían revelar peligros. Si los hallazgos muestran la necesidad de una mayor investigación, un estudio de Fase II puede ser requerida; esto a menudo implica que ingenieros y químicos analicen el suelo, el aire, las estructuras y el agua subterránea en busca de signos de contaminación.
Dependiendo de la naturaleza del problema y cómo comenzó, el costo de la limpieza puede ser compartido por el vendedor, el propietario, el gobierno y quizás un antiguo ocupante del edificio o propietario de un negocio.
Si crees que existe un posible problema medioambiental, es razonable pedirle al vendedor que presente un estudio de Fase I o que te explique a tu satisfacción por qué no es necesario.
Contratos distintos al arrendamiento del local.
El arrendamiento de un espacio comercial es solo un tipo de contrato importante que probablemente tenga un negocio. Otros pueden incluir:
- Arrendamiento de equipos para automóviles, camiones, computadoras, sistemas telefónicos, fotocopiadoras y máquinas utilizadas para la fabricación o reparación
- Contratos con proveedores, por ejemplo, un contrato con una empresa que suministra productos químicos para un negocio de limpieza en seco
- Contratos para suministrar bienes o servicios a clientes, por ejemplo, un contrato que requiere que una empresa de calefacción y aire acondicionado inspeccione y mantenga los sistemas HVAC de una gran corporación, o
- Contratos de trabajo con empleados clave.
Si existen contratos como estos, y si son importantes para el negocio y sus operaciones, probablemente querrás ver los contratos en sí, no solo escuchar lo que dicen. Esto es especialmente cierto si estás pensando en comprar la entidad comercial, y no solo sus activos. En ese caso, estarás sujeto o recibirá los beneficios de esos contratos, por lo que es particularmente importante que sepas lo que contienen. Por supuesto, te alegrarás si descubre que muchos de los contratos contienen términos aceptables; por ejemplo, si heredas un arrendamiento de equipo que exige pagos muy por debajo de las tasas actuales del mercado o un contrato para proporcionar bienes o servicios a un cliente o cliente por una cantidad que produce una ganancia considerable.
Por el otro lado, te sentirás consternado al descubrir contratos desventajosos, por ejemplo, uno que obliga al negocio a realizar pagos considerables por equipos que ya no se necesitan o a proporcionar bienes o servicios a otros a un precio bajo. Si compras la entidad, tendrás que aceptar lo malo junto con lo bueno.
A continuación, analizamos cómo funciona la transferencia de contratos comerciales, teniendo en cuenta la distinción entre la venta de una entidad y la venta de un activo.
Transferencia de contratos en una venta de entidad.
En la venta de una corporación o una LLC, los contratos generalmente van de la mano con el negocio como cuestión de derecho. Sin necesidad de papeleo por separado, la entidad comercial, bajo la nueva propiedad, obtiene los beneficios y soporta las cargas de los contratos que el negocio firmó bajo la propiedad anterior. Sin embargo, hay dos situaciones en las que un contrato puede no seguir siendo válido en la venta de una entidad:
- El contrato en sí mismo dice que será o puede ser terminado si la corporación o LLC cambia de propiedad. Sin embargo, la ley de Florida requiere que la otra parte del contrato sea razonable al decidir si continua o no el contrato con la empresa bajo la nueva propiedad.
- El contrato implica la realización de servicios personales que requieren habilidades especiales, de modo que quede claro que el contrato está vinculado a los servicios de una persona específica. Por ejemplo, digamos que un arquitecto tiene una LLC y alguien contrata a la LLC para diseñar un edificio de oficinas. Sin el consentimiento de la persona que contrató los servicios del arquitecto, el arquitecto normalmente no es libre de transferir el contrato a un arquitecto que compra la práctica.
EJEMPLO: Maria es la única propietaria y empleada de un negocio, una pequeña agencia de publicidad que redacta anuncios para empresas que administran sitios web. Tiene un contrato de dos años con una corporación que, por una tarifa sustancial, obliga a Maria a escribir una serie de anuncios cada mes para el sitio web de un cliente. A mitad del contrato, Maria vende su LLC a Patricia. El cliente puede decidir no cumplir con el contrato ahora que Patricia es la propietaria y está escribiendo los anuncios. El cliente se inscribió para obtener las habilidades especiales de Maria, y no las habilidades desconocidas de un comprador desconocido.
Por lo general, no existe un requisito legal de que un comprador notifique a los, proveedores y clientes cuando se produce una venta y una entidad tiene un nuevo propietario. Aun así, generalmente tiene sentido que tú y el vendedor avisen a las otras partes para que la transición sea fluida. Especialmente en contratos importantes en los que la otra parte puede estar nerviosa por una sustitución no anunciada, tú y el vendedor querrán poner energía para convencer a los proveedores y clientes de que está equipado para cumplir con todas las obligaciones existentes.
Transferencia de contratos en una venta de activos.
La mayoría de los contratos comerciales contienen una cláusula que requiere el consentimiento de la otra parte antes de que el vendedor pueda cederte el contrato. Por lo tanto, en la mayoría de las situaciones de venta de activos, el vendedor primero deberá obtener el permiso por escrito de la otra parte para cada contrato y luego transferirte formalmente cada contrato mediante un documento de cesión. En otras publicaciones explicamos cómo hacer esto.
Si el contrato no requiere permiso, el vendedor es libre de transferirlo, a menos que el contrato contemple claramente la prestación de servicios por una persona específica. Suponiendo que no exista una cláusula que requiera consentimiento para la cesión y que el contrato no involucre servicios personales, el vendedor es libre de transferir un contrato para que tu puedas obtener sus beneficios.
Durante la etapa de Due Diligence (debida diligencia), querrás revisar todos los contratos existentes, analizar la transferencia o una situación de cesión y decidir si tú y el vendedor deben comunicarse con la otra parte contratante para mantener el contrato en vigor después de que tú te hagas cargo del negocio.
Si decides que ponerse en contacto con la otra parte es obligatorio o apropiado, por lo general es mejor que el vendedor comience con una llamada telefónica o una reunión para discutir la probabilidad de que se te venda el negocio y explicarle que al vendedor le gustaría transferir el contrato. Si la otra parte está de acuerdo con la transferencia, el vendedor puede presionar más y tratar de liberarse de la responsabilidad futura del contrato. Desde tu punto de vista, tú necesitas ver una prueba por escrito de que el vendedor ha recibido permiso para transferir el contrato. Idealmente, te gustaría ver un acuerdo o enmienda formal en el que la otra parte contratante aprueba la transferencia, pero una carta a tal efecto normalmente será suficiente.
Información sobre cuentas por cobrar.
Muchos negocios llevan a cabo tratos comerciales importantes sin documentos formales escritos. Por ejemplo, un negocio puede enviar pedidos con la expectativa de ser pagados en 90 días, sin tener más que registros de pedidos y envíos. Si esperas recibir el pago de los pedidos que se envían antes de cerrar la venta de la empresa, deberás revisar estas cuentas detenidamente para estar razonablemente seguro de que se realizará el pago.
Para facilitar esta revisión, ve si el vendedor puede proporcionar información sobre lo que se denomina “antigüedad” de cada cuenta (cuánto tiempo ha tardado previamente ese cliente en pagar, por ejemplo, 30, 60 o 90 días). Cuando los clientes pagan a tiempo de manera confiable, normalmente te sentirás cómodo poniéndote en el lugar legal del vendedor. Pero debes solicitar una reducción en el precio de venta para las cuentas que tienen un historial de pago tardío o que pagan solo después de repetidas reclamaciones. O, dependiendo de qué tan malas sean, tú y el vendedor pueden acordar eliminar esas cuentas de la venta por completo. En otras publicaciones explicamos cómo puedes tratar las cuentas por cobrar en el acuerdo de venta.
Registros de la corporación o LLC.
Si estás comprando la entidad comercial, no solo los activos de la empresa, tú y tu Business Broker deberían ver los registros relacionados con la entidad.
Compra de una corporación.
Antes de comprar las acciones de una corporación, querrás examinar el libro de registro corporativo, que debe contener cosas como los documentos de incorporación originales (llamados artículos de incorporación), documentos relacionados con el registro de nombres comerciales, y cualquier marca registrada, estatuto, lista de accionistas, acta de las reuniones de la junta directiva o documentos escritos (llamados consentimientos) que muestren las acciones legales tomadas por los accionistas y directores en papel en ausencia de una reunión física. También debes solicitar ver copias de los informes que el negocio ha presentado ante las autoridades estatales.
Si, como algunos propietarios de pequeños negocios, el vendedor no ha creado actas corporativas, resoluciones de la junta o consentimientos por escrito para las acciones tomadas sin una reunión desde el día en que se formó la corporación, el vendedor tendrá que ponerse al día. Como mínimo, esto significa que el vendedor tendrá que crear registros de las acciones que normalmente se toman en las reuniones anuales de accionistas y directores. Como mínimo, los registros de la junta anual de accionistas deben documentar la elección de las personas para formar parte de la junta directiva. De manera similar, los registros de las reuniones anuales de la junta directiva deben documentar la elección de los funcionarios. Y el vendedor debe preparar registros de cualquier decisión corporativa importante que habitualmente toma la junta, como arrendar bienes inmuebles o pedir dinero prestado.
Puedes estar nervioso por aceptar documentos corporativos preparados después de los hechos. Pero, afortunadamente, existe una forma perfectamente legal y aceptada para que el vendedor cree registros actuales de las acciones que deberían haberse tomado en reuniones que nunca se llevaron a cabo: el vendedor simplemente prepara documentos escritos (consentimientos) actuales que ratifican (aprueban) actividades pasadas. Digamos, por ejemplo, que los accionistas corporativos no celebraron una reunión anual de accionistas o directores durante los últimos tres años y no firmaron los consentimientos escritos oportunos en lugar de estas reuniones. Para llenar este vacío, los accionistas actuales pueden firmar un “Written Consent in Lieu of Shareholders’ Annual Meetings (Consentimiento por de los accionistas de Reuniones Anuales)” para los años en cuestión. El consentimiento por escrito podría indicar que los accionistas reconocen que Jose y Maria fueron seleccionados para servir como directores corporativos para 2019, 2020 y 2021 y que los accionistas están ratificando los servicios de estos dos como directores corporativos para esos años. Luego, el vendedor pondría la fecha actual en el consentimiento por escrito. Él o ella pueden preparar un consentimiento escrito similar para que los directores lo firmen con respecto a los funcionarios corporativos y cualquier otra decisión corporativa importante que deba ser ratificada.
Si el vendedor está desconcertado acerca de cómo crear registros corporativos, sugiérale que consulte a tu Business Broker, que le explicará los tipos de decisiones corporativas que deben documentarse a través de actas o consentimientos escritos y le mostrará al vendedor exactamente cómo hacerlo. E igualmente importante, le mostrará al vendedor cómo arreglar legalmente los agujeros en los registros corporativos.
Compra de una compañía de responsabilidad limitada.
Si estás comprando una LLC, técnicamente estará comprando la membresía de interés de cada propietario. De ello se deduce que querrás ver los registros organizativos de la LLC. El vendedor puede tener o no registros formales, libros que se asemeja a los mantenidos por una corporación; la ley permite que las LLC opten por un papeleo mínimo. Pero, como mínimo, necesitarás ver el documento que creó la entidad, llamados artículos de organización, y un acuerdo operativo formal si hay dos o más miembros de la LLC (tal vez incluso si solo hay uno miembro). Y, si una LLC de varios miembros lleva a cabo sus asuntos con la misma formalidad que una corporación, también querrás ver las actas de las reuniones de membresía o los consentimientos por escrito de los miembros para las acciones tomadas por el negocio.
Si el vendedor necesita ayuda con los registros de la LLC, puedes recomendarle que consulte a tu Business Broker, para que le explique cómo mantener o crear, los mismos tipos de registros de entidades que las corporaciones han mantenido tradicionalmente.
